Tiré du blogue de l’auteur.

Retrouvez ici le billet d’introduction à ce feuilleton en cinq épisodes, ici le premier volet, consacré aux circonstances exceptionnelles, et là le deuxième, sur la normalisation de l’exception.

Une nouvelle loi « d’état d’urgence sanitaire » est donc venue, ce 23 mars 2020 élargir encore les pouvoirs du gouvernement, de l’administration et de la police[1]. Elle vient s’ajouter à la loi du 5 mars 2007 intégrée au code de la santé publique, dont un article (131-1) intitulé « mesures d’urgence » précisait qu’ « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut par arrêté motivé (…) prendre toute mesure proportionnée aux risques courus ».

Cette vague définition de l’urgence donnait à un ministre le large pouvoir de suspendre certaines libertés publiques à condition d’en donner le motif par arrêté. Mais il s’agissait d’une loi ordinaire, portée par des sénateurs (dont celui des Bouches-du-Rhône, Francis Giraud) et voulue par le ministre de la santé de l’époque, Xavier Bertrand.

Cette loi mérite qu’on s’y arrête un instant. Elle venait ponctuer une longue série de problèmes sanitaires : les infections d’origine animale des années 1990, mais aussi les menaces d’attaque bio-terroriste après les attentats du 11 septembre 2001, l’épidémie du Syndrome respiratoire aigu sévère (Sras) en 2002, l’épidémie de grippe aviaire (H5N&) de 2006.

La loi instaurait deux dispositifs essentiels : la création d’un corps de réserve sanitaire et celle d’un nouvel établissement public, l’Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (Eprus) dont la mission principale était « l’acquisition, la fabrication, l’importation, le stockage, la distribution et l’exportation des produits et services nécessaires à la protection de la population face aux mesures sanitaires graves ». Comme le résumait bien Claude Le Pen[2], « En 2007, la France avait su mettre au point un dispositif de protection très ambitieux contre les pandémies ».

Or ce dispositif a été soigneusement démantelé. L’Eprus a vu son budget passer de 281 millions à sa création à 25,8 millions en 2015, avant d’être noyé en 2016 dans le très commercial Santé Publique France. Le Ministère et la haute administration de la Santé, la Cour des comptes ont considéré qu’on (Roselyne Bachelot) en avait trop fait contre le H1N1. Le résultat, on le voit aujourd’hui : on est passé de la pléthore à la pénurie absolument générale et en tout.

A-t-on tiré les leçons de cette séquence ? En quoi la loi (et le code de la santé) étaient-ils responsables des carences contre le Covid-19 ? On ne le saura jamais.

Les institutions se sont empressées, au motif de l’urgence à procéder à une nouvelle extension de l’exception dans la plus grande confusion des pouvoirs.

Fallait-il donc faire voter à l’à-va-vite en un week-end, un nouveau texte par une Assemblée en « comité restreint »[3] aux effectifs réduits comme jamais dans son histoire (94% des députés « représentés » l’ont ainsi voté), et le promulguer à toute vitesse, quand les premières mesures de confinement s’appliquaient déjà ?

Le Conseil d’Etat s’est une nouvelle fois appuyé (ordonnance du 22 mars) sur son indéfectible « théorie » (c’est à dire sa propre jurisprudence) pour valider le décret du 16 mars 2020 du Premier ministre, qui limitait déjà la liberté d’aller et de venir.

Il ne manquait qu’à voir le Conseil constitutionnel (qui n’avait pas eu à se prononcer sur la loi de 2007) valider « les mesures exceptionnelles ». Il s’exécuta, le terme n’est pas trop fort, de la pire des manières. Sa décision du 26 mars sur la loi organique votée avec la loi sur l’état d’urgence sanitaire du 23 mars[4] déclare qu’on peut déroger à la Constitution en raison des « circonstances exceptionnelles » de la crise sanitaire. C’est bien la première fois que la Conseil fait sienne la soi-disant « théorie du Conseil d’Etat », sans rien y ajouter.

Cette paresse va avec une autre énormité : l’absolution donné au gouvernement violant la Constitution dont l’article 46 exige un délai de 15 jours pour voter un texte (une loi organique) portant sur le fonctionnement des institutions afin de laisser un temps à la réflexion et au débat des parlementaires.

A tout cela s’ajoute la probabilité de voir l’examen des Questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) renvoyées aux calendes grecques. En résumé, il n’y a plus de contrôle certain ni garanti, a priori comme a posteriori, des textes légalisant l’état d’urgence.

Le contrôle parlementaire est réduit aux acquêts : « requérir toute information complémentaire ». Par contre, il y a déjà une sérieuse aggravation des remises en cause des droits acquis. Des 30 ordonnances adoptées dés les conseils des ministres des 25 et 27 mars il ressort, dans certains secteurs dits stratégiques et jusqu’au 31 décembre 2020, une remise en cause radicale du droit du travail : 60 heures par semaine (et non plus 48), 7 jours sur 7, repos limité à 9 heures (et non plus 11) entre deux journées de travail dont la durée quotidienne peut être de 12 heures (et non plus 10). Et on reviendra sur la restriction de quelques autres droits essentiels.

Le Premier ministre a reçu des pouvoirs généraux de limitation des droits alors que l’état d’urgence sécuritaire appellerait des mesures individuelles, dûment motivées (ce que n’a pas à faire une mesure générale).

Ces brutalités faites à l’Etat de droit ont un résultat concret : l’apparition d’un nouvel Etat d’exception, élargissant encore un peu plus le régime spécifique que nous avons vu se former dans la trajectoire de l’état d’urgence depuis 1955. Sa justification repose toujours évidemment sur l’urgence mais plus tellement sur le principe de proportionnalité (entre la gravité de la menace et les moyens d’y faire face) essentiel du droit de la police administrative[5]. Ce qui exigerait au moins des définitions rigoureuses des manifestations exceptionnelles (et pas seulement « catastrophiques ») de la crise sanitaire. Tout ceci pour des résultats sanitaires problématiques et plus qu’incertains.

Surtout et enfin cette banalisation de l’état d’exception est inlassablement justifiée par son caractère provisoire. C’est l’antienne reprise dès le 26 mars sur France Inter par la garde des sceaux, Nicole Belloubet dans la pire langue de bois. Ce qui lui a fait signer une scandaleuse circulaire d’interprétation de l’ordonnance du même jour (26 mars) prolongeant la détention provisoire de 3 à 6 mois. Elle a ainsi ni plus ni moins décidé que « toutes les détentions provisoires étaient de plein droit prolongées » (pour 21.000 personnes) en supprimant donc toute audience où juges et avocats délibèrent du sort de chaque détenu. C’est une atteinte sans précédent au droit à un procès équitable et aux droits de la défense. Pour mémoire : longtemps Belloubet s’est complu au PS et au Conseil constitutionnel…

L’idée rassurante du provisoire permet toutes les audaces. Ainsi celle du Conseil d’Etat, saisi par le Conseil national des barreaux et la Conférences des bâtonniers, qui a validé le 3 avril et sans même tenir d’audience, toutes ces violations.

Un provisoire qui disparaîtrait avec la crise, ce n’est plus le cas, on l’a bien vu avec la loi du 30 octobre 2017. Et on peut s’interroger sur celui-ci, allant avec l’urgence sanitaire. En règle générale et partout les gouvernants ont tendance à conserver et reproduire les exceptions qu’ils ont pratiquées en temps de crise.

Si bien que la question se pose de savoir si la distinction entre Etat de droit et d’exception vaut toujours. En particulier dans la France de cette V° République caporalisée, il faut imaginer d’autres catégories pour penser l’avenir.

Notes

[1] Pour un examen approfondi se reporter à l’article de Paul Cassia « L’état d’urgence sanitaire : remède, placebo ou venin juridique ? ». Mediapart, 24 mars 20020.

[2] dans Le Monde du 1° avril 2020. Professeur spécialiste de l’économie de la santé à l’Université Paris Dauphine (décédé depuis, le 6 avril dernier). Il a longtemps présidé le Collège des économistes de la santé et siégeait dans plusieurs organismes d’expertise dans ce domaine.

[3] Cette formule pose de sérieux problèmes, notamment celui de rendre impossible la moindre délibération qui est au fondement de la manifestation d’une volonté parlementaire. Elle rend également difficile le contrôle du gouvernement que ne remplit pas la « mission » mise en place par le président de l’Assemblée. Voir Elina Lemaire, « Une assemblée parlementaire peut-elle fonctionner en « comité restreint » ? ». Jus Politicum, 02/04/20

[4] Sur cette décision lire le billet de Paul Cassia : « Le Conseil constitutionnel déchire la Constitution », Mediapart , 27 mars 2020

[5] Jean-Philippe Derosier. Etat d’urgence sanitaire et libertés en mauvaise santé. L’Hétairie. Billet du 30 mars 2020.