Une entrevue avec le juriste Samuel Moyen par Branko Marcetic
jacobinmag.org, 20 septembre 2020
Traduction, Alexandra Cyr

Introduction

Mais si la panique que ce décès implique est compréhensible, il permet de rendre visible un plus vaste problème, soit le pouvoir non démocratique et disproportionné que détient la Cour suprême dans la vie américaine. Vendredi, dès l’annonce du décès de la juge Ginsburg, la revue s’est entretenue avec le professeur de droit et d’histoire à l’Université Yale, Sam Moyn à propos de l’héritage qu’elle laisse et de l’avenir de cette institution où elle a consacré presque 30 ans de sa vie.

Branko Marcetic, (Jacobin) : La juge R. B. Ginsburg vient de mourir. Quel héritage laisse-t-elle ? Quel bilan tirez-vous de sa carrière ?

Sam Moyn : Elle a eu une carrière extraordinaire. Alors que vous la voyez comme une progressiste intéressée à l’égalité entre les femmes et les hommes à l’inclusion sans mettre en jeu plus d’injustice structurelle, elle aura concrétisé certains de ses rêves les plus fous. Elle pouvait parfois s’énerver. Elle a dit des choses contre l’arrêt Roe vs Wade (qui a légalisé l’avortement aux États-Unis n.d.t.). Elle laissait entendre qu’il aurait mieux valu que la Cour ne se prononce pas sur cet enjeu de l’avortement parce que son jugement démobilisait le mouvement (en faveur), enrageait la droite, provoquait sa contre-attaque et des réactions brutales. Elle a été une icône sans partage pour beaucoup de personnes. Mais, en fin de compte, je crois que nous devrons examiner son héritage à l’aulne du jugement qu’elle portait elle-même sur sa longévité en laissant aux autres le devoir de s’occuper des conséquences.

B.M. : D’un point de vue progressiste, quels sont les aspects les moins positifs de ses jugements ? On l’imagine souvent comme une ultra libérale mais on lui a aussi reproché de se ranger du côté des conservateurs.trices sur des questions impliquant les droits des entreprises.

S.M. : Les libéraux.ales qui siègent en ce moment à la Cour suprême auraient été considérés.es de droite lorsque Earl Warren en était le juge en chef (entre 1953 et 1969 n.d.t.). Ce sont des juges plutôt de centre gauche dans leurs politiques. Comme vous pouvez le penser, c’est la Cour la plus favorable aux entreprises en un siècle. Ces juges ont été très respectueux.euses des dérives de la droite dans leurs jurisprudences. À la défense de la juge Ginsburg, il faut dire qu’elle a produit des décision dissidentes ces dernières années plutôt que de faire des compromis avec la droite contrairement au juge Stephen Breyer et la juge Elena Kagan. Elle a donc déposé une quantité honorable d’opinions dissidentes au cour des dernières années particulièrement sur des causes concernant les soins de santé et le droit de vote.

B.M. : Parlons du décès de la juge Ginsburg. Qu’est-ce que cela représente pour la Cour suprême en ce moment ? Est-ce que cela pourrait faire entrer dans l’ombre tout le bien qu’elle a fait dans sa carrière, voire l’annuler complètement ?

S.M. : Beaucoup d’eau va passer sous les ponts d’ici la fin de cette histoire. Donald Trump ne la dénigre pas trop mais il veut la remplacer avant l’élection présidentielle ou en janvier prochain. Et je pense que Mitch McConnell (chef de la majorité républicaine au Sénat, n.d.t.), est très motivé pour faire toutes les pressions voulues afin de faire confirmer une nomination. S’il réussit, cela donnera encore plus de notoriété à Mme Ginsburg et pour une autre raison. En fin de compte, la droite sera blâmée pour constituer un tribunal réactionnaire et elle lui aura, (par son décès à ce moment-ci), donné une très belle occasion de de le pousser encore un peu plus dans la noirceur.

J’espère que les Américains.es verront ce résultat avec une sobre conclusion : nous avons développé une Cour si puissante que les politiques démocratiques ont été trop souvent converties en référendum sur qui aura le fin mot parmi ce conseil de vieux et vieilles. Et c’est bien triste. Cette période électorale, démocratique, va être transformée en un seul débat sur les circonstances de son remplacement même si D. Trump n’arrive pas à ses fins ou si M. McConnell décide pour des raisons stratégiques d’aller au bout du processus.

On ne peut pas blâmer la juge Ginsburg d’avoir occupé sa puissante fonction. Nous avons créé pour elle comme pour les autres juges, une position à vie pour élaborer les politiques de la nation.

B.M. : Une des raisons qui fait que le juge John Roberts soit devenu le juge en chef (de la Cour suprême en ce moment), c’est qu’il représente la légitimité de la Cour aux yeux du public. Cela est bien documenté. Si le Président arrive à faire nommer un.e autre juge d’extrême droite, et que la majorité de droite n’appuie pas le juge Roberts, y-a-t-il des possibilités que nous assistions à un mouvement encore plus à droite à la Cour sans égard à ce qu’il peut penser et ainsi affaiblir le statut de la Cour suprême aux yeux du public ?

S.M. : Absolument ! Dans cette hypothèse, le pourvoir du juge en chef serait complètement diminué et les juges encore plus à droite feraient des gains. Mais, on peut penser aussi que dans une telle conjoncture, non seulement le juge Roberts mais aussi Brett Kavanaugh pourrait former un bloc centriste avec les juges Stephen Breyer et Elena Kagan. Les conservateurs.trices tiennent à certains enjeux plus qu’à d’autres ; ce n’est pas un bloc monolithique. Il n’y a peut-être que Clarence Thomas qui soit un fan du « trumpisme ». Les autres sont le produit d’une phase antérieure du conservatisme et lui sont fidèle. D’autres enjeux que D. Trump lui-même, les occupent ; notoirement l’avortement.

Mais il est clair que les jugements concernant la discrimination positive, (qui est probablement déjà morte), seront sortis du jeu, si le Président Trump remplace la juge Ginsburg, et ceux sur l’avortement auront le même sort dans peu de temps. La perspective la plus effrayante serait la remise en question du partage des pouvoirs administratifs entre le gouvernement fédéral et ceux des États. Il se peut que ce soit dans les cartons de toute façon. En général, la jurisprudence va aller vers la droite parce que le juge Roberts ne sera plus celui qui fait pencher la balance en bout de piste.

B.M. : Quand, dans le passé, la Cour suprême a-t-elle perdu sa légitimité populaire ? Et que pouvons-nous apprendre de ces précédents ?

S.M. : Le mouvement historique à gauche, que certains.es d’entre nous veulent faire revivre, a toujours été de diminuer le pouvoir de la Cour. Au début du 20ième siècle, les socialistes ont dénoncé la Cour pour son soutien au capitalisme de « laisser faire ». La gauche a produit une tonne de proposition de réformes à ce sujet.

Depuis 2016, il a été beaucoup question de composer un tribunal plus favorable à la gauche, de le noyauter (c.à.d. augmenter le nombre de juges en y introduisant des juristes plus à gauche). C’était dans la foulée du refus de la dernière nomination d’un juge, Merrick Garland, par B. Obama. Ce point de vue va crescendo depuis la mort de la juge Ginsburg. Mais ce n’est jamais ce que les socialistes ont demandé. Ils voulaient faire diminuer le pouvoir de la Cour par divers moyens comme, se débarrasser de la révision judiciaire qui sert à invalider des législations populaires sous prétexte d’inconstitutionnalité. C’est apparu tard dans l’histoire de notre Constitution. Ils ont aussi élaboré diverses stratégies pour arriver à cet objectif comme, empêcher que la Cour entende les causes autour du remaniement complet des circonscriptions électorales ou encore que la super majorité soit la règle pour défaire des lois.

Tout cela se passait il y a un siècle alors qu’on tentait de faire adopter des lois en faveur des travailleurs.euses et qu’elles passent le test constitutionnel. Nous nous souvenons du noyautage de la Cour parce que c’est ce que F.D.Rosevelt a tenté de faire. Mais il existe de bonnes traditions américaines, spécialement à gauche, pour essayer de diminuer le pouvoir de la Cour suprême de diverses manières.

B.M. : Vous avez écrit dans le passé sur la nécessité de réorienter nos pensées et nos questions vers la démocratisation (de la Cour) ; de sortir du débat sur sa légitimité et sa politisation. Vos propos ici, vont un peu dans ce sens. Pouvez-vous élaborer ?

S.M. : Le discours centriste habituel veut que M. McConnel ait « volé » la Cour et qu’il faut revenir à une situation antérieure de compromis entre le centre gauche et le centre droit. Mais c’était déjà intolérable. Il était compliqué de savoir jusqu’à quel point les deux courants étaient d’accord pas tant sur le fait que la Cour s’orientait de plus en plus à droite.

L’alternative pour « rendre sa légitimité à la Cour » est de rendre les États-Unis plus démocratiques en nous basant sur les vieilles traditions socialistes. J’espère voir un débat quant aux tactiques à employer si M. McConnell arrive à ses fins. Mais aussi où commencer pour mettre (la population) en garde contre l’idée que la Cour suprême ait jamais été légitime ou que ce problème serait très récent. Ce fut une institution réactionnaire pour la majeure partie de son histoire.

B.M. : Dans la culture politique libérale, il y a un respect pour la Cour suprême qui remonte probablement à l’époque du juge en chef Warren et peut-être même avant. Pourquoi est-ce si mal connu et compris ?

S.M. : La relation des libéraux.les avec E. Warren ressemble à celle des intellectuels du 19ième siècle avec la religion : ils comprenaient que ce n’était plus crédible mais craignaient ce qui pourrait arriver, s’ils abandonnaient ce rapport. Plus important encore, la gauche pense toujours que le problème politique des États-Unis ne provient pas du rôle dominant d’une minorité de riches puissants.es mais de la tyrannie de la majorité sur les minorités. Pourtant, la vérité veut que les majorités populaires aient réussi à étendre les droits et la justice plus que n’importe quelle autre force (socio-politique) alors que le pouvoir des minorités s’est avéré plus dangereux pour les faibles et les vulnérables.

B.M. : Certains.es soulignent que les juges nommés par les Présidents Républicains se sont placés du côté libéral en fin de compte, par exemple, David Souter nommé par le Président Bush père. Qu’en est-il pour un Président républicain de notre époque, spécifiquement pour D. Trump qui nomme un.e juge qui finirait par devenir un.e traitre à la cause en passant à gauche ?

S.M. : C’est peu probable. Bien sûr on ne peut jamais prédire ce que fera la personne choisie. Et, même Neil Gorsuch, qui est à l’extrême droite sur la plupart des sujets en a surpris plusieurs en jugeant que la loi fédérale contre la discrimination s’applique aussi à l’orientation sexuelle. Mais après s’être fait prendre par des vire-capots comme David Souter ou John Paul Stevens, la droite refuse de se faire berner à nouveau. Elle s’assure bien plus solidement des positions idéologiques des candidats.es et de ce que ce soient des gens fiables. Et sans aucun doute elle peut le faire.

B.M. : Qu’est-ce qu’une large coalition de libéraux.les et de gens de gauche pourrait faire maintenant ? Est-ce qu’il y a des perspectives pour arriver à bloquer la nomination de D. Trump comme les Républicains.es l’ont fait pour Merrick Garland que le Président Obama avait choisi ?

S.M. : Question intéressante. Je ne vois pas comment empêcher D. Trump d’au moins présenter quelqu’un.e. Il peut vouloir aller au pire de la situation (faire confirmer sa nomination immédiatement) ou attendre après l’élection parce que pour lui, que la Cour soit en jeu c’est un argument électoral. Il n’a pas beaucoup d’autre argument en sa faveur. M. McConnell est dans une autre position. D’abord son caucus est du style Rambo et certains.es pourraient faire défection dans les prochains jours ; trois en particulier : Susan Collins, Lisa Murkowski et Mitt Romney. S’il perd le support d’un.e quatrième, il ne peut plus compter sur le vote décisif du Vice-président pour que le Sénat puisse confirmer la personne choisie par le Président. (Mitt Romney a effectivement annoncé qu’il approuvait le plan de M. McConnell. Donc l’hypothèse de l’auteur est caduque. N.d.t.).

Par ailleurs, au-delà du vote comme tel, il se trouve à un moment stratégique où il doit choisir soit de mettre sa majorité au Sénat plus à risque et devoir faire face à une réponse démocrate (plus dure encore). Mais en spéculant je me dis qu’il doit être prêt à perdre sa majorité de toute façon. Car, (pour les Répiblicains.es), gagner un sixième vote conservateur à la Cour suprême est bien plus important que de garder le contrôle du Sénat c’est même plus important que de gagner la Présidence. Donc, tout me porte à croire qu’il va abandonner toute hypocrisie, tout jeu de pouvoir, pour confirmer la nomination.

B.M. : Quelles leçons tirer de cet épisode ?

S.M. : Pour bizarre que ça puisse paraître, la leçon la plus profonde est que dans une démocratie (comme la nôtre) plusieurs des moments les plus dramatiques portent sur la composition du conseil des vieux et vieilles. C’est une rupture avec l’idée que nous nous gouvernons nous-mêmes par les lois que nous adoptons au fur et à mesure. Mais, nous nous battons plutôt pour installer un tribunal qui va jouer ce rôle au nom de la Constitution et va aussi ré-interpréter les lois plus anciennes.