C’est la raison pour laquelle l’accord sur le TAFTA a rencontré une opposition aussi vive en Europe, au point de mobiliser 3000000 de citoyens dans une pétition. Cette opposition vient de recevoir l’appui des magistrats allemands, qui s’oppose à un des points les plus contestés de ce projet (http://bilaterals.org/?prise-de-position-sur-la-creation&lang=en) de traité : la mise en place de tribunaux arbitraux, qui trancheraient les litiges entre les états et les multinationales, quand les normes édictées par les premiers iraient à l’encontre des intérêts commerciaux des secondes.
Le projet original du TAFTA prévoit l’institution de tribunaux d’arbitrage privés, sur le modèle de l’accord signé entre l’Europe et le Canada (http://transatlantique.blog.lemonde.fr/2014/11/19/arbitrage-prive-pourquoi-le-traite-europe-canada-est-inquietant/) en 2014. Il s’agit de structures d’arbitrage comprenant trois magistrats, deux représentant chacun une des parties et le troisième nommé d’un commun accord. Dans la pratique de ces accords internationaux, ces tribunaux constituent une épée de Damoclès pour tout état qui se risquerait à définir des normes sociales, environnementales ou sanitaires qui iraient à l’encontre des intérêts de multinationales : c’est ainsi que l’Allemagne a été attaquée pour ses décisions de sortie du nucléaire et l’Australie pour sa politique anti-tabac.
Contrairement à ce qui est parfois affirmé, ces tribunaux n’ont pas le pouvoir d’imposer aux états l’abrogation d’une loi, mais peuvent imposer des amendes ou dommages et intérêts très lourds aux états, jusqu’à 50 milliards de dollars (http://www.lesechos.fr/28/07/2014/lesechos.fr/0203669962291_ioukos---la-russie-sommee-de-verser-50-milliards-de-dollars-aux-ex-actionnaires.htm). Ceci pourrait avoir un effet disuasif sur les états qui préféreront transiger. Or, disent les détracteurs du projet, le pouvoir de décision des états ne se marchande pas.
Dans les contre-propositions européennes (http://transatlantique.blog.lemonde.fr/2015/09/16/bruxelles-presente-sa-version-relookee-des-tribunaux-darbitrage-du-tafta/), les litiges ne seraient plus tranchés par des arbitres nommés à chaque nouveau contentieux, mais par une cour permanente baptisée ICS (investment court system) dédiée au traité transatlantique de 15 membres. Trois juges seraient tirés au sort pour chaque contentieux, prétendument pour éviter les "risques d’arrangement entre les parties et les arbitres", autrement dit le lobbying dont le risque est ainsi reconnu. La commission propose aussi des possibilités de faire appel des décisions, non prévues dans les autres traités commerciaux internationaux. Mais ce ne sont pour l’instant que des propositions qui doivent d’abord être discutées entre les 28 - dont certains se satisfont de la propositions américaine - sans être surs du tout que les négociateurs américains seront convaincus.
Il faut noter que prudente, la Commission exclut du champ de compétence des tribunaux arbitraux les décisions de restructuration des dettes publiques (on voit que le problème de la dette grecque occupe les esprits !).
Et la position des magistrats allemands dans tout cela ? D’abord, elle met en cause la compétence de l’Union Européenne à mettre en place un tel mécanisme, argumentant qu’il n’existe "ni la base légale, ni la nécessité d’une telle cour". Selon eux, les Etats Européens sont des états de droit et il n’y a nul besoin d’une juridiction particulière pour défendre les intérêts des spéculateurs. La magistrature allemande rejète donc en bloc l’idée même d’un mécanisme d’arbitrage.
Les magistrats mettent également en doute la possibilité de recruter des juges ayant l’ensemble de compétences requises pour la fonction : "Les décisions sur la sélection, la nomination et la carrière doivent être fondées sur des critères objectifs et prises par l’instance chargée de garantir l’indépendance. L’ICS ne rencontre ni l’un, ni l’autre de ces critères. Les décisions qui seraient prises par l’ICS ne relèveraient pas seulement du droit civil, mais également du droit administratif, du droit du travail, du droit social et du droit fiscal. Choisir les juges de l’ICS parmi un groupe d’experts en droit international public et en droit international de l’investissement avec une expérience dans le règlement des conflits commerciaux internationaux réduit considérablement le groupe des candidats et laisse de côté l’expertise indispensable sur chaque législation nationale pertinente dans chaque secteur. Le groupe des juges sera limité au même cercle des personnes qui sont déjà engagées de manière prédominante dans l’arbitrage international".
Enfin, ils considèrent que l’indépendance de ces tribunaux est rien moins que garantie. Les propositions européennes n’apportent donc aucun avantage par rapport au projet de traité initial. C’est donc le mécanisme d’arbitrage qu’il faut refuser en bloc, comme le font les magistrats allemands.
